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中国企业境外直接投资(ODI)监管规定与实务
一、背景情况介绍
参考大连市人民政府公开的官方数据，“2023年，全市境外投资备案项目36个，较上年同期增加14个，同比增长63.6%；协议投资总额9590.8万美元，中方协议投资额8293.9万美元，同比增长45.8%。投资领域包括农、林、牧、渔专业及辅助性活动、设备制造、化学原料和化学制品制造业、进出口贸易、软件和信息技术服务、批发零售等行业。主要投资目的地为新加坡、智利、老挝、美国、德国等国家和香港地区。”
《大连市人民政府 部门动态 2023年大连市对外投资与合作稳中有进》（https://www.dl.gov.cn/art/2024/1/24/art_7544_2313205.html?show_loading=0&webview_progress_bar=1）
实际上，不管大连地区还是全国范围，越来越多的企业走出去、更多的外贸类企业在现有的外贸业务基础上，拓展海外市场，越来越多的采用境外直接投资（Overseas Direct Investment / Outbound Direct Investment ）的方式进行投资。
基于不同的业务需求、拟设立海外公司的不同性质、不同东道国之间办理海外公司设立程序的差异及不同东道国之间公司法上的差异，实践中ODI的流程不仅仅是履行中国境内监管下的核准与备案，实务中还需注意多个程序的衔接和推进，具体我们会分别在以下的文章中对监管规定和实操进行讨论。
二、监管规定与对应实务
（一）申请阶段的双重监管
1. 《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第二条规定：“本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。”
2. 《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）第二条规定：“本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。”
根据上述规定，从投资主体、投资活动、投资方向等各个方面的监管，都确立了商务部和发改委的双重监管标准。
（二）监管与实务的部分重叠和趋同
实际上，不管从监管范围、内容和监管方式上还是实务层面的申请文件和手续上，商务部和发改委的要求都有一定的重叠性，在处理ODI业务的过程中，我们也相对建议一并准备、一并提交审查。
举例而言：
1. 《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第二章规定了备案和核准，其中第七条规定：“实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。”
2. 《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）第三章第一节规定了核准、备案的范围，其中第十三条规定：“实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。本办法所称敏感类项目包括：（一） 涉及敏感国家和地区的项目；（二） 涉及敏感行业的项目。本办法所称敏感国家和地区包括：（一） 与我国未建交的国家和地区；……”就该范围的确定，具体还可以结合《境外投资敏感行业目录（2018年版）》（发改外资〔2018〕251号）及后续更新版本来确定。
上述规定揭示出，从核准范围而言，不管是对东道国还是行业，商务部和发改委都各有侧重点。然而，也可以看到双方的监管也存在重叠之处，比如“与我国未建交的国家和地区”就属于商务部和发改委共同要求核准的范围。同时，我们认为，商务部和发改委都分别区分使用核准制和备案制也是监管方式上的某种趋同。
此外，从实务层面，按照我们的经验，虽然各地的申请文件和手续上存在差异化，但发改委和商务部要求提交的文件和手续存在一定的重叠之处，此处以我们处理的某个项目为例，商务部和发改委皆要求提交了投资真实性承诺书、董事会决议/执行董事决定、投资主体企业股权机构文件和投资资金使用计划等。因此，我们建议在申请阶段按照监管规定自行核查后，同步准备发改委和商务部要求应提交的文件材料。
（三）证书颁发的规定和执行
1. 《境外投资管理办法》第八条规定：“商务部和省级商务主管部门应当依法办理备案和核准，提高办事效率，提供优质服务。商务部和省级商务主管部门通过"境外投资管理系统"（以下简称"管理系统"）对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》（以下简称《证书》，样式见附件1）。《证书》由商务部和省级商务主管部门分别印制并盖章，实行统一编码管理。《证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证，按照境外投资最终目的地颁发。”
2. 《企业境外投资管理办法》第二十七条规定：“对符合核准条件的项目，核准机关应当予以核准，并向投资主体出具书面核准文件。对不符合核准条件的项目，核准机关应当出具不予核准书面通知，并说明不予核准的理由。第三十一条规定：“备案机关在受理项目备案表之日起 7 个工作日内向投资主体出具备案通知书。备案机关发现项目违反有关法律法规、违反有关规划或政策、违反有关国际条约或协定、威胁或损害我国国家利益和国家安全的，应当在受理项目备案表之日起7个工作日内向投资主体出具不予备案书面通知，并说明不予备案的理由。”
实务中，以备案项目为例，商务部负责整体审批企业境外投资事项，为符合要求的企业颁发《企业境外投资证书》。其次，发改委负责监管企业境外投资行业流向，为满足条件的企业颁发《境外投资项目备案通知书》。如果申请时间相近，商务部和发改委的下证时间也基本相近。
（四）取得证书后的外汇监管
1. 《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”
2. 《境内机构境外直接投资外汇管理规定》第七条规定：“境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后，持下列材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记：（一）书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》（格式见附件1）……”
3.《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》第一条规定：“一 、取消境内直接投资项下外汇登记核准和境外直接投资项下外汇登记核准两项行政审批事项，改由银行按照本通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》（见附件）直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记（以下合称直接投资外汇登记），国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。”
根据上述规定，实务中境内投资企业可以直接与各银行国际业务部门对接，在取得《企业境外投资证书》和《境外投资项目备案通知书》（以下合称“备案核准文件”）后，办理外汇登记。由于近年来基于反洗钱、非法跨境交易监管的要求，外汇管理日趋严格。具体操作上，银行会依据《国家外汇管理局关于印发＜资本项目外汇业务操作指引（2024年版）＞的通知》（汇发[2024]12号）及后续版本的规定进行尽职审核。
三、实务问题与解决方式探讨
鉴于篇幅原因，我们暂且不对《境外投资管理办法》和《企业境外投资管理办法》其他具体规定进行详细梳理，如有业务需要，可以联系我们进行详细沟通。下文，我们对实务过程中发现的一些问题和处理细节进行了汇总和介绍。
1. 关于申请外汇登记的恰当时机。
以备案为例，虽然按照监管规定一般在取得备案核准文件后申请外汇登记。但由于外汇管理较为严格，而涉及出境资金、资金使用计划等在申请备案核准文件时即需要准备完成，为保证审批的一致性和后续外汇登记的可执行性。我们建议较为复杂的项目应在申请备案核准文件前即与银行对接。
2. 关于前期费用的要求。
根据《国家外汇管理局关于进一步深化改革促进跨境贸易投资便利化的通知》第二条第（六）款的规定，“（六）放宽境外直接投资（ODI）前期费用规模限制。取消境内企业境外直接投资前期费用累计汇出额不超过等值 300万美元的限制，但累计汇出额不得超过中方拟投资总额的15 %。”对于项目前期有需要或购买办公用房的，可以申请前期费用登记，但是需要符合前述规定。
3. 关于境外公司工商设立与境内ODI程序的衔接。
虽然按照监管的规定，正式开展境外公司工商设立应在境内ODI备案（核准）完成之后，但为防止重名等，在办理ODI备案时即需要向商务部和发改委提交拟设立的境外商事主体的名称，此时便需要我们提前完成境外商事主体的核名，因此两步骤需要同步开展。
关于与境外主体合资设立公司的情况，由于涉及合资协议等较为复杂，最终确立项目的前提可能是合资协议的确定。考虑到ODI备案的完成存在不确定性，我们建议可以在谈判初步完成阶段即启动ODI备案，可以通过备忘录(memo)的方式书面确定谈判成果，并在备忘录中明确以ODI的备案完成为正式合同签署或条款的生效要件。
4. 关于后续阶段境内投资企业的持续合规要求。
（1）外汇存量权益登记
根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》第二条的规定，设立境外商事主体的境内企业应在每年9月30日前（需注意广东等部分地区已调整至6月30日前），自行或委托会计师事务所、银行通过外汇局资本项目信息系统报送上年末境内直接投资和（或）境外直接投资存量权益（以下合称直接投资存量权益）数据。
（2）实际执行阶段的报到登记
在取得《企业境外投资证书》后，商务部在实务中会向境内投资企业下发境外中资企业（机构）报到登记表。根据《境外中资企业（机构）报到登记制度》（商合发(2005)447号）第三条的规定，“中资企业在投资所在国办理完毕注册登记手续之日起30日内，其负责人应持《境外中资企业（机构）报到登记表》（见附表，以下简称《报到登记表》）向我驻当地使（领）馆经商处（室）报到登记。”同时，经我们查询，在部分城市补助政策中，《境外中资企业（机构）报到登记表》对应回执也是申请需求文件之一。
综上所述，做好ODI备案和核准工作不仅仅是确保“走出去”项目落地的必要环节，同时也是境内投资企业合规经营的保障。境内投资企业如未按监管要求完成相应程序、履行相应义务的，不仅仅可能错失商业机会，严重的甚至会遭受行政处罚。
以上文章仅为个人观点，并不构成本所的正式法律意见。
