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尽管内地与香港已在民商事案件判决的相互认可与执行、仲裁程序的相互协助与保全等领域实现了两地司法协作方面的诸多合作安排，但在跨境破产协助领域至今尚未签署相关合作协议。2020年，香港高等法院在上海华信案1和深圳年富案2中承认内地破产程序的效力并通过详细地列举管理人的职权范围，对内地破产管理人赴港履职提供协助，对于尽快促进两地跨境破产合作安排具有重要价值和意义，并为内地法院根据《破产法》互惠原则承认与协助香港清盘程序提供充分的事实依据，同时为内地管理人赴港履职提供了参考与指导。
本文将以上海华信案和深圳年富案为视角，从香港法院承认境外破产程序适用的普通法规则、协助授权内地管理人的职权范围、内地管理人申请注意事项及香港域外破产程序承认与协助法律效果几方面，为内地管理人赴港履职法律实务工作提供参考与建议。
基于各国（地区）对本法域债权人利益保护的理解与限度不同，以及在跨境破产协助问题上价值取向的选择不同，目前在破产程序域外效力立法模式上各国（地区）主要呈现为属地主义、普及主义、修正的普及主义三种不同形态与限度。其中修正的普及主义以在平行破产程序下落实跨境破产国际合作为目标，在兼顾本法域债权人利益保护的同时，通过自由裁量权有条件的承认与协助域外破产程序，最大限度通过一个破产程序实现对债务人全部财产的统一分配并保障各方利益的价值最大化，现已成为各法域跨境破产协助的主流理念。香港《破产条例》3对跨境破产承认与协助未予成文规定，香港法院根据上述修正普及主义立场，依据普通法规则对跨境破产承认与协助问题进行审查。在华信案中，夏利士法官将香港法院现已形成的域外破产程序承认的普通法规则明确归纳为两点，即该域外破产程序应当满足集体性破产程序，并应当在公司的注册地启动。
其中集体性破产程序（collective insolvency proceeding）4旨在促进债务人，无论其资产及债权人是否处于管辖国以内，能够通过一个破产程序的实施，在指定的实施机构如管理人、清盘人控制下，对债务人财产进行统一管理，实现全部债权人按比例获得公平清偿，从而避免平行破产程序的发生5。根据《企业破产法》30条、113条规定，内地破产程序在满足香港法院承认域外破产程序的法律要件方面并无过多障碍。
即使域外破产程序在香港得到承认，但并不意味着境外实施机构如管理人可根据香港《公司条例》自动获得香港清盘人所享有的一切职权。这是因为香港法院对境外管理人予以协助的目的是为了解决申请国法院因其权限的地域限制，导致管理人在处理跨地域破产事务过程中所面临的障碍与问题。故域外管理人在香港可获得的授权范围将同时受限于申请国法律所赋予的管理人职权及香港法律赋予其清盘人所享有的职权。而根据《企业破产法》19条及25条规定，内地管理人依法享有的职责范围与债务人破产程序中有关司法程序的解除与中止均不违反香港清盘制度相关规定。
其次，香港法院仍需审查有关协助是否为申请国管理人履职所必需且必要，同时不违反香港实体法律与公共利益。故内地管理人在申请香港法院承认与协助时，需进一步证明其履职行为与香港之间的关联性与紧密度，明确协助所主要针对的事项与问题，以及协助对管理人实现内地破产程序的集体性及债权人公平清偿的必要性与合理性。6上述裁判规则香港法院已在多项判例中予以明确并已通过Re Joint and Several Liquidators of Pacific Andes Enterprises (BVI) Ltd7一案逐渐形成了标准格式的承认令，即通过命令（Order）形式明确且详细地列举域外管理人在香港可行使的职权范围，同时便于域外管理人正确申请有关协助内容。根据标准格式承认令授权内容，域外管理人可获得的授权范围主要涵盖资产调查、财产接管、阻却个别执行、人格代表84方面共7项授权行为。尽管标准承认令明确了香港法院承认与协助域外破产管理人可一揽子获得的7项一般授权范围，但并不代表于域外管理人可获得的授权仅限于上述一般授权范围。例如在“年富案”中，香港法院除对内地管理人协助的必要性进行一般性审查以外，根据管理人的特别授权申请，香港法院认为年富公司管理层客观上不能履职已导致其香港子公司长期处于无人管理状态，且香港子公司注册资本巨大，对外业务较多，管理人以股东代表身份控制香港子公司，查明并保全香港子公司财产，确定财产处置路径对内地破产程序有序推进，确保程序的集体性与债权人的公平清偿是必要且必需的，故赋予内地管理人在一般授权以外，获得以股东代表身份对香港子公司行使权利的特别授权。
三、内地管理人申请香港法院承认与协助破产程序的实务建议
基于以上因素及相关案例分析，内地管理人在向香港法院申请承认与协助内地破产程序时，应当同时申请内地破产案件受理法院出具相应协助函。为便于香港法院及时做出审查，相关申请与协助函首先应以香港法院标准格式承认令中明确列举的授权内容为框架起草申请协助的具体内容。其次，应通过包括案件受理、指定管理人及有关管辖权的法律依据与案情介绍，说明内地破产程序的启动与管理人指定的合法性，管理人职权范围，破产程序对于债务人香港司法程序的法律效果等，便于香港法院判断内地破产程序是否符合香港法院域外破产程序承认与协助的法律要件，是否符合香港清盘制度有关规定。第三，为香港法院必要性审查所需，有关申请与协助函应重点阐明管理人赴港履职对于内地破产程序实现集体性公平清偿的重要性以及香港与内地破产程序存在的密切联系性。
而对于因破产案件特殊事项需管理人进一步取得超出标准授权范围以外的权限内容，管理人应在上述申请与协助函内容的基础上进一步准确列明特殊申请事项，并充分阐述特殊申请事项对于内地破产程序有效推进的必要性、合法性与关联性，以请求香港法院予以认可并在最大程度上予以承认和协助。
四、香港跨境破产协助对第三债务人财产扣押程序的效力演变
根据香港法院在承认与协助境外破产程序中出具的标准格式承认令，在香港境内除管理人以外的任何第三方针对债务人的诉讼程序应当中止。但跨境破产程序的承认对于香港境内第三债务人财产扣押程序9的影响，在普通法裁判规则里确经历过截然不同的发展与演变。
在香港，债务人凡已启动清盘程序，则债权人针对第三人的财产扣押程序无论是在债务人清盘程序之前还是之后启动均应终止。故境外破产程序在得到香港法院承认之后，债权人在香港境内始针对第三人启动的财产扣押程序亦应终止并不违反香港跨境破产协助与执行的基本原则。该裁判规则自Solomons v Ross10一案中最早得以确认，并在Cambridge Gas11及CCIC Finance12等案件中多次得以援引并具体阐述，至今已形成了较为统一的裁判规则。但如债权人是在境外破产程序得到香港法院承认之前即已针对第三人启动财产扣押程序，境外破产程序的承认是否必然导致香港境内已启动的扣押程序终止，香港法院对此享有裁量权，且普通法判例发展对此亦存在不同的裁判规则。其中一种观点最早始于20世纪初期，英国上议院在Galbraith v Grimshaw13中认为，英国法下有关追溯效力仅适用于在被申请国内进行的破产程序，被申请国法院对域外破产程序的承认不外表域外法律有关破产程序下的追溯效力同样可获得承认，故以域外管理人基于域外法律享有的的破产程序追溯权力无法及于被申请国为由拒绝终止已启动的财产扣押程序。该观点因不符合现代跨境破产协助的法律宗旨与原则，在香港判例中已逐渐被限缩适用，目前普遍认为上述裁判原则更适宜作为“承认域外破产程序是否可同时承认域外规则中有关追溯效力”的法律渊源。另一种观点认为，终止针对第三人的债务人财产扣押程序更符合现代跨境破产承认与协助的宗旨与原则。如在ML Ubase14一案中，Brereton J认为如债务人在公司注册地启动破产程序，且管辖地法律破产程序同样遵循破产程序下的集体性与公平清偿原则，则终止个别债权人已启动的财产扣押程序，使债务人的全部财产统一由管理人控制并管理将更有利于维护上述破产程序基本原则，且避免对债务人财产整体价值及公司重整造成不利影响。在Cambridge Gas15一案中，Lord Hoffmann进一步阐述并发展了现代普通法跨境破产协助裁判规则，强调破产程序的目的是为了通过建立一种使全部债权人得以对债务人全部资产进行集体清偿的机制，即使各法域下机制的细节不尽相同，但确认某个债权人已经存在的权利绝非破产程序的目的与原则。上述观点现已逐渐被更多判例所援引16并已发展成为香港有关跨境破产协助的普通法裁判原则。在“华信案”中，法官再次援引并适用上述观点终止了债权人在内地破产程序开始前已启动的第三债务人财产扣押程序，并拒绝将债权人已获得的暂准令变更为可执行状态。
结语
目前内地企业在香港的投资总量远超过中国企业对外投资的数量，尤其在粤港澳大湾区建设重大发展战略背景下，内地与香港之间在经济合作转型过程中，破产制度所发挥的市场自我净化与调整的功能越发重要。而内地管理人在破产程序中尤其应发挥积极地作用，从勤勉尽责、专业的角度对跨境破产所遇到的问题、成本及债务人财产最大化等因素充分进行调查并研判跨境司法协助的必要性，积极履行应尽职责，充分保障全体债权人利益最大化。
近期最高人民法院和香港特别行政区高等法院正在研究两地之间跨境破产合作的未来发展，而香港法院对内地破产程序给予承认和协助的开放态度，必将为内地法院未来根据《企业破产法》第5条承认与协助香港破产清盘程序提供充足的事实依据，并促使两地尽快通过有关破产程序相互承认与协助的合作安排，为两地民商事案件相互协助与营商环境的提升提供进一步的法律依据，促进两地商贸环境的进一步融合。
3 Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance, Cap. 32.4 [2020] HKCFI 167. at [8].5 [2007] 1 AC 508 at [22] [2020]HKCFI 167 at [25].6 [2014] UKPC 36; [2015] AC 1675 at [25].7 HCMP 2295/2019 at [13], unrep, HCMP 3560/2016, 27 January 2017.8 “人格代表”主要为聘用律师及其他专业人士协助清算；以管理人或公司名义提起诉讼，寻求救济。《内地与香港跨境破产的实践探索》岳燕妮 唐姗 王芳。9 garnishee proceedings指持有债务人金钱给付义务判决书的债权人，向法院申请由持有债务人到期债权或财产的第三人向其交付财产的司法程序。在该程序中，法院经审查后可先行出具扣押暂准令（garnishee order nisi），暂准令经送达并听证后，法院有权决定是否出具绝对扣押令（garnishee order absolute），绝对扣押令具有可执行性，根据绝对扣押令，第三人应向债权人直接交付所持有的债务人财产。11 [2006] UKPC 26; [2007] 1 AC 508 at [16].12 CCIC Finance Ltd v Guangdong International Trust and Investment Corp. [2005] 2 HKC 589.14 ML Ubase Holdings Co v Trigem Computer. [2007] NSWSC 859 at [76]-[77].
16 Rubin v Eurofinance SA, [2011] Bus LR 84, at [84]; Re Atlas Bulk Shipping A/S, [2011] EWHC 878(Ch); [2012] Bus LR 1124 at [30].
