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仲裁协议与合并条款——基于境内外司法实践视角的分析与启示
一、背景与难点
众所周知，在很多商业实践中，交易中的各方主体不会仅达成一份协议。为完成整个交易，各方可能会采用框架协议加订单的方式，也可能采用基础协议与补充协议等方式。在上述交易模式中难免存在多个协议，且协议的主体和签订时间也不尽相同，随着交易的进行，当交易的各方产生纠纷、步入争议解决程序时，便会遇到各个协议争议解决条款约定不一致的情形。限于篇幅所限，本文仅讨论最具有代表性的一种情形，即初始合同约定了仲裁条款，但后续合同未约定争议解决方式的情形。在上述情形中，以建设工程承包合同纠纷案件及股权回购（对赌）合同纠纷案件为代表，下文将以其为例，分析其中的法律关系及案件难点。
首先，在建设工程承包法律关系中，一般存在多个当事人及多层承包关系，随之亦产生多个合同关系，然而各合同之间又不存在依赖和被依赖关系，因此难以认定各合同为主从合同关系；其次，在股权回购法律关系中，亦存在着类似的情况，交易各方将按顺序就股东进场事宜签订增资协议或股权转让协议，随后就股权回购事宜签订股权回购协议，各方还可能就后续回购的履行事宜再次签订股权转让协议。综上，因各合同签订时间、签订主体等皆可能存在一定差别，笔者将前述合同分别称为“初始合同”和“后续合同”，并从两者关联性角度出发，于后文予以阐明和论述。
以上述两种交易为例，笔者注意到如果主张后续合同存在仲裁条款，则有如下两个难点：
1.作为签订后续合同的主体并不必然知悉初始合同的存在。因此，我们较难主张后续合同的签订主体之间同样达成了关于仲裁的意思表示。
2.《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）第十六条明确规定，仲裁协议应为书面形式签订，而前述情形中，后续合同对争议解决方式保持了缄默，并未通过书面予以落实。
二、案例与突破
（一）境内实践中的经验与不足
笔者将于下文介绍题述问题在中国内地法律体系下的实践，本案存在如下事实：
在一个股权回购交易中，目标公司因有意上市而及时引进了投资机构作为财务投资者，但其后该公司因经营不善，未能于约定时间上市而导致回购条款被触发。在回购条件达成后，投资机构启动了争议解决机制以求通过强制执行收回股权投资。
本案中，增资协议与股权回购协议存在较多不一致之处。其中最主要的差异为增资协议约定了仲裁作为争议解决方式，而股权回购协议并未约定争议解决条款。虽然增资协议约定的仲裁机构已经受理该等纠纷，但回购义务人并不认可前述纠纷应由增资协议约定的仲裁机构主管，并向北京某中级人民法院提起了确认仲裁协议效力之诉。
在回购义务人提起了上述确认仲裁协议效力之诉后，投资机构作为确认仲裁协议效力之诉的被申请人，提出的主要答辩思路如下：从增资协议和补充协议的关联性出发，确定增资协议约定之仲裁条款当然对补充协议发生效力。笔者注意到，不论是增资协议还是补充协议中都有相关条款提及或援引另一合同，在此笔者将该等条款称之为“合并条款”（该表述来源于HKCU0312号判决书主文中的incorporating clause，将其翻译为“合并条款”并无不当）。关于所谓合并条款，中国内地法律实践中对此并无定义，笔者倾向于认为，一切带有援引性质，并表示两合同关系的条款皆可以被认定为合并条款。具体而言，合并条款的书面形式是多种多样的，其体现形式亦是非常灵活的，此处笔者举例示范以供参考：
1.初始合同之定义条款：本协议指《增资协议》，包括经各方不时修改并签署的补充协议。
2.后续合同之其他条款：除非文中另有所指，否则本补充协议所使用的词语在本补充协议中的含义与《增资协议》中的定义一致。其他补充协议未规定的有关的事宜，适用增资协议的规定。
虽然中国内地司法实践中并无“合并条款”的具体定义，但仍有迹可循。笔者注意到，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称“《仲裁法司法解释》”）第11条便提及了“仲裁条款的合并”，具体内容为：“合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效条款的，发生合同争议时，当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。”追溯本条款的根源，应出自《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称“《示范法》”）第七条第二款的规定，原文为：“仲裁协议应当是书面的……在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。”
而就司法层面对该问题的审查而言，笔者检索到北京市第四中级人民法院（下称“北京四中院”）的相关案例[1]，其审查思路一般分为两步：首先，因案由为申请确认仲裁协议效力，人民法院将从《仲裁法》第16条和第17条考察仲裁协议是否成立及仲裁协议效力的问题；其次，当涉及题述情形，即各方对后续合同是否约定仲裁条款存有争议时，北京四中院通常会以后续合同是否约定仲裁条款属当事人申请撤销仲裁裁决的法定事由为由来回避对实体问题的审查，其逻辑为：确认仲裁协议效力的申请人就是否存在仲裁协议提起诉讼，即使待裁决做出之后申请人仍存在救济渠道，考虑到《民事案件案由规定》中关于仲裁程序案件仅有申请确认仲裁协议效力和申请撤销仲裁裁决两个案由，是否存在仲裁协议并非确认仲裁协议效力案由所涉范围，申请人应在仲裁裁决做出后以申请撤销仲裁裁决案由提起诉讼。
然而，最高人民法院于2019年作出了（2019）最高法民特1号民事裁定书[2]，其中明确表示，要求确认当事人之间不存在仲裁协议属于确认仲裁协议效力案件的审查范围。因前述案件层级和效力较高，对各级法院都具有指导价值，虽然北京四中院于（2019）最高法民特1号案件作出后仍存在一定的相反判例，但参考《关于同意法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》中同案同判的原则，该等情形将逐渐消弭[3]。
因此，就未来的司法审判趋势而言，法院较难从案由的角度规避对实质问题的审查，那么《仲裁法司法解释》第十一条将得到更多的援引，而本文以及文中参考案例将更具有实践价值。
（二）境外案例的借鉴与参考
上文已述，合并条款一词表述并非笔者首创，其涵盖范围非常广泛，据笔者检索其最早应用于海商法中提单的并入。仅就争议解决条款的合并而言，实践中不仅仅可以合并仲裁条款，香港司法实践中亦存在并入其他争议解决条款的情形。
笔者将于此介绍的案例是香港高等法院于1995年作出的HKCU0312号判决，虽然该判决作出时间较早，但直至2019年，其仍然被[2019]HKCFI 1841号案作为判例引用，这表明其确定的审判观点以及论述不仅并不过时，而且于香港仲裁审查实践中有着深远的影响力。
毋庸置疑的是该等判例承认了合并条款的作用。判例引用了《示范法》第七条第二款之内容，“在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。”本案的申请方对“仲裁条款的并入”主要提出了如下质疑：总包合同所约定的仲裁条款内容非常具体（包括如何指定仲裁员等），但其中关于指定仲裁员的内容若放入分包合同则无法执行。然而，法官更关注协议的双方是否就并入仲裁条款达成了一致，只要对该等事实予以确认，法官便可通过自由裁量权对仲裁条款的执行内容予以调整，最终使得并入后的仲裁条款可以执行。
综合来看，法官的逻辑思路为优先考察当事双方关于仲裁协议的意思表示是否达成一致，再根据《示范法》第八条考虑是否中止诉讼程序。
本案中，关于“合并条款”的具体内容和程度，法官认为，合并条款无需明确援引被援引的仲裁条款本身，此种引用表述应当居于两个程度之间。最高程度为仲裁协议的文本必须明确于双方当事人之间；最低程度为合同仅仅援引全部条款或援引包含仲裁条款的文件即可。也就是说，在这两个程度之间的情况，我们便可以认为是有明确“并入”的意思表示。值得注意的是，前述观点并非为HKCU0312号案法官创设，其参考了《关于<联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法>的指引》中的论述。
笔者认为，前述判例对未来境内类似确认仲裁协议效力案件具有非常大的指导意义。
首先，对于仲裁案被申请人（确认仲裁协议效力案被申请人）来说，关注两份合同中的并入条款的表述，并以此作为主要答辩思路可能为较好的诉讼策略，而且该答辩思路可以与其他答辩思路一并提出，一般无需作退一步处理。
其次，从审判角度入手，现有的境内判例即使引用了《仲裁法司法解释》第十一条，论述亦稍显单薄。如若参考HKCU0312号案的论述，仅仅在初始合同中约定，未来签署的协议为该等合同的组成部分之表述可能不能构成仲裁条款的并入。同时，从意思表示的角度出发，大多情况下该条款的起草与签订仅能表示前后一系列合同具有关联性，并非各方就后续合同的争议解决条款的并入达成一致。略陈己见，若初始合同中表示后续合同中未约定事项应参照初始合同之约定，且后续合同又明确约定其为初始合同的补充协议或其与初始合同存在明确的关联和先后关系，则可以认为存在明确的“并入”意思表示。
最后，对于合同审查工作来说，一旦于协议中约定仲裁条款，应同时考察是否于附随条款或定义中明确初始合同和后续合同的关系。如果能于初始合同订立时便约定清楚初始合同与后续合同的关系，甚至于争议解决条款中明确给出将初始合同中仲裁条款并入后续签订合同的可能，那么一旦发生确认仲裁协议效力的诉讼，便可增加仲裁合并条款被认可的概率。
1.根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》，应由北京市人民法院管辖的申请确认仲裁协议效力案件，申请撤销仲裁裁决案件由北京市第四中级人民法院管辖；
2.补充参考案例：
（1）北京市第四中级人民法院于2020年7月14日作出的（2020）京04民特333号裁定书明确认定，本案为当事人申请人民法院依法确认不存在合法有效仲裁协议的案件，虽然其形式不同于请求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因此本案亦属于对仲裁协议效力的确认案件，其与（2019）最高法民特1号民事裁定书的裁判观点不谋而合；
（2）另有北京市第二中级人民法院作出的(2017)京02民特344号裁定书主文包含关于增资扩股合同和补充承诺书间仲裁条款援引问题，并以此认定涉案增资扩股合同中的仲裁条款适用于补充承诺书，此与本文观点相同；
3.北京市第四中级人民法院曾作出如(2019)京04民特485号案和(2019)京04民特435号案，认为，不存在仲裁协议之理由不同于请求确认仲裁协议无效，不应适用确认仲裁协议效力案件的法定事由。
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