案件述评
我国《著作权法》第四十九条规定了著作权侵权赔偿数额的确定方法及顺序，即应遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。实践中，权利人的实际损失和侵权人的违法所得通常难以精确计算，而法定赔偿50万元的最高限额又往往无法弥补权利人的实际损失。故如何在两难中寻求突破，成为权利人诉讼的关键。日前，笔者代理的一起著作权侵权案件（以下简称“本案”），法院全额支持了原告500万元的损害赔偿请求，现做简要述评。
案情简介
Law
原告系某卡通形象作品的著作权人，该形象用于某知名服装品牌并由香港I.T集团运营。原告诉称，被告抄袭原告的卡通形象并用于其经营的服装商品且通过网络店铺及实体店进行销售。同时，被告抄袭原告的品牌历史并通过其官网等媒介对外虚假宣传。故原告认为，被告的行为已构成对原告作品复制权、发行权、信息网络传播权的侵害及不正当竞争，侵权恶意明显，侵害后果严重，要求被告停止侵权、消除影响并赔偿损失500万元。被告辩称，其所使用的卡通形象系他人已注册商标，被告已取得该商标的合法使用权，不存在抄袭原告作品和品牌历史的情形，原告主张不能成立。一审判决被告停止侵权，消除影响，并全额支持了原告500万元赔偿的诉讼请求。被告不服提起上诉。目前，二审已开庭审理，尚未作出终审判决。
判决理由
Law
针对赔偿数额的确定，一审判决进行了如下阐述：本案中，因被侵权所受的实际损失难以确定，原告主张以侵权人的违法所得来计算赔偿数额。对此本院认为，从被告的成立时间以及官网对其在全国多个省市设立多家店铺的介绍中，可以认定被告的经营时间长，销售区域覆盖范围广；从被告对其经营销售的服装种类及款式的展示与介绍中，可以认定其销售侵权产品的种类多，规模大；从被告抄袭原告品牌历史的虚假宣传中，可以认定被告具有侵权的主观恶意。鉴于被告存在明显的侵权恶意及侵权严重后果，可以依据被告侵权行为所获得的营业收入计算其违法所得。原告以被告在天猫网站旗舰店销量前10位商品的销售总额为基础，再扣除案涉【2018】第2号行政处罚案卷中《价格证明》所载的服装成本，以此认定被告侵权违法所得，并不高于被告在天猫网站旗舰店的营业收入，应予支持。被告对案涉【2018】第2号行政处罚案卷中所载的服装成本有异议，但其在有能力提供的情况下，未提供反映侵权产品成本及实际所获利润的相关财务账簿或其他原始凭据，被告应承担举证不能的不利法律后果。
案件评析
Law
根据《著作权法》第49条的规定，侵犯著作权的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。但该项规定并未对“违法所得”给予明确界定，这为司法实践中对“违法所得”的理解与适用提供了解释空间。
侵权人的违法所得通常依据侵权人因侵权行为获得的利润计算，即因侵权行为获得的营业收入或销售收入扣除其经营成本后的所得。但在实践中，由于与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，在侵权人不提供或提供虚假账簿、资料时，权利人往往难以精确计算侵权获利。因此，侵权人违法所得的认定，需要在审判实践中创新性的另辟路径。而本案一审判决对此进行了有益探索，至少为我们展示了如下规则适用的路径：
一、直接依据营业收入计算违法所得的规则适用
