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从新冠疫情被认定为不可抗力说起

新冠疫情与不可抗力

2020年2月16日，上海市高院副院长茆荣华在新闻发布会中表示：“……坚持实事求是原则，依法适用不可抗力或情势变更原则。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。对于构成不可抗力情形的非金钱债务，除非法律另有规定，当事人可以根据不可抗力的影响程度，主张部分或者全部免除责任；对于虽然不构成不可抗力，但受疫情影响履行合同对一方当事人明显不公平的，可以参照情势变更原则处理……”

在此之前，全国人大常委会法工委也已在2020年2月10日表示，对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

笔者认为，虽然仅仅是在公开场合做出相关表述，并非成文法律规定，但上述观点可以透视出立法界与司法界对本次新冠疫情造成合同履约困难主张不可抗力免责的基本立足点。

那么，不可抗力与日常生产经营又有什么关系？

2020年1月20日，世界卫生组织（WHO）总干事宣布2019-nCoV疫情构成国际关注的突发公共卫生事件，建议国际社会给予关注。在此之前，我国也已根据疫情严重程度，依据《中华人民共和国传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关规定，在不同地区采取了相适应的防控举措。新型肺炎虽纳入乙类传染病，但采取甲类防控措施。

防控措施对于防治疾病的蔓延是必要且有效的，但是严密监控、限制人员流动、停工甚至封锁等具体指令必然对企业生产供应造成一定不利影响，以至于企业的合同履行困难，直接导致不同程度的违约。

然而，违约并非出自本意，而是因为疫情的原因，出现了履约的困难。

正常来说，一个（简化的）合同履行的过程是这样的：

因此，一般来说，对于合同一方，合同的履行仅有如下几个状态：

1.【皆大欢喜】履行好了，合同终止；

2.【不用着急】尚未产生义务，还没轮到您履行（暂不讨论抗辩权）；

3.【顺理成章】正在履行；

4.【法庭上见】没履行好，产生违约责任了。

而【不可抗力】，就是在特定情况下，使得违约方在一定程度上免责的客观情况，规定在《中华人民共和国民法总则》与《中华人民共和国合同法》中。

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十条　【不可抗力】

因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十七条　【不可抗力】

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第九十四条　【合同的法定解除】

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……

法条的规定短小精悍，其法律效果也相对通俗易懂：违约方不仅可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，甚至可以给合同“开后门”，使其解除。

援引不可抗力需要谨慎考量的问题

由此观之，立法者给了它核武器般的威力，也必然对其有所限制。诚实守信的合同当事人可以把它当做救命稻草，可以把它当做及时雨，唯独不能把它当做恶意违约者的挡箭牌。在法律的视野中，这是一个有温情的补救制度。因此，在援引不可抗力时，仍需注意以下几点：

因果关系与实际影响

如茆荣华副院长所述，因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定属于不可抗力。其完整逻辑必然是基于《中华人民共和国传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》等相关规定和政府指令所实际采取的防疫措施对合同履行造成了实际影响；也就是说，并非COVID-19病毒使你不能履行合同，而是停工、停产、管制等落到实处的措施使得你不能履行合同。

假如应当于2020年2月17日向债主归还200元借款，这种情况一般来说就不会被认定为“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行”，毕竟这个债务履行不太可能被防控措施影响到。

不能免责的情况

（1）

迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

《合同法》第一百一十七条明确规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

（2）

金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。

这个规则存在于学理中，笔者查阅了中国裁判文书网。查询到的判决书中皆回避了对该观点直接发表意见。其重要思想在于金钱债务的普遍性，传统民法观点大都认为以金钱为给付的内容，无给付不能之问题，这也体现在《合同法》第一百零九条和第一百一十条的异同上：

第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十条【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

因此，金钱债务存在不能被不可抗力免责的情况。然而，金钱债务的债务人仍然可以尝试从不可抗力导致合同目的不能实现的角度获得一定免责（如管制措施导致承租店面无法经营）。

债务人应尽通知义务

《合同法》第一百一十八条【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

笔者认为，相关的通知与证明不仅仅是为了合同双方的减损考量，为了潜在的争议解决风险，进行履行通知义务的初步取证也是极有必要的。债务人应当尽量以书面形式与合同相对方交流，完整、清楚地表述当前情况与自身困难。站在使得双方利益最大化的角度，尽力不使合同目的落空。

疫情发生后，为帮助企业有效应对疫情造成的不利影响，为企业提供更便捷服务，中国贸促会及其授权的分、支会应申请人在认证平台（地址：http://www.rzccpit.com/ ）上的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明并出具证明书。不可抗力事实性证明是依法主张免除违约责任的重要证据之一，合同一方可以凭借不可抗力事实性证明向合同相对方主张部分或全部免除不履行、不完全履行或迟延履行合同的责任。关于贸促会不可抗力事实证明的相关问题，详见：

https://www.rzccpit.com/company/infomationdetails.htmlid=6bc7609d7e74499eb2e19e186d524302。

注意合同适用法律

对于适用中国法律的合同来说，在满足条件的情况下，不可抗力免责的适用相对问题不大。

对于适用法律不是中国法的合同，首先应当关注合同中是否存在不可抗力条款（Force Majeure或acts of God）。包括其相应的法律后果、免责时间范围、受影响一方通知义务、减损义务、举证责任等。

（1）

普通法

对于国际合同常用的普通法来说，其法律大多没有规定一个可以直接适用的不可抗力规则。因此，在适用这些法律的时候，请先看是否约定了不可抗力条款，不可抗力条款是否直接列举了对合同履行产生阻碍的事件。如果回答是肯定的，那么可以适用不可抗力条款所赋予的免责。与此同时，主张不可抗力免责的一方仍然要采取合理谨慎的方式处置当前情况，尽减损义务。

如果合同中没有约定不可抗力条款，那么主张免责的一方仅能通过主张合同受阻来实现。然而，以严格责任制为普遍落脚点的普通法中，合同受阻的认定也不仅仅受外部条件的变化而变化。因合同受阻会产生终止合同的效果，不建议在拿捏不好的情况下使用。

（2）

《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）

单就国际买卖合同而言，CISG第79条也规定了合同履行障碍（impediment）情况下的免责。需要额外注意的是：

CISG的免责强调在合同订立时点的不可预见、不可避免；

如果不履行义务是因为履行合同的全部或一部分第三方不履行义务所致，且在满足一定条件的情况下，才可主张免责。这里的第三方指的是转包或分包的第三方，而非任意第三方（This exemption may also apply if the failure is due to the failure of a third person whom he has engaged to perform the whole or a part of the contract）；

免责仅对障碍存在期间有效；

有关障碍的通知义务是一项“必须”义务（The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on his ability to perform）。

参考文献

1. 关于2019新型冠状病毒疫情的《国际卫生条例（2005）》突发事件委员会第二次会议的声明

https://www.who.int/zh/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)

2. 新华社《疫情防控越吃劲越要坚持依法——透视传染病防治法等法律法规中的“战疫大招”》

3. Would the Novel Coronavirus Constitute a Force Majeure Event in Contracts Governed by Singapore Law? | Insight | Baker McKenzie

https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2020/02/coronavirus-force-majeure-contracts-singapore-law

4. 微信公众平台“上海发布”《疫情期间合同履行、小区封闭式管理……今天的新闻发布会回应这些关切！》

https://mp.weixin.qq.com/s/88gc1VUTvzRA7UAW4q-zVg

5. 胡颖、杨长舰《金钱债务能否适用不可抗力规则：基于合同构成理论的探讨｜审判研究》

https://mp.weixin.qq.com/s/PxlQc7DgkN_MrgUFYQD8Gw

6. 中国贸促会《出具不可抗力事实性证明帮助企业维护合法权益》

https://mp.weixin.qq.com/s/MJesagpYT2QZKYfVGaJkjQ

7. 唐怡《浅析新冠病毒疫情是否构成国际货物买卖中的“不可抗力”及企业应对建议 ——以<联合国国际货物销售合同公约>第79条为视角》贸促商法

文/耿丁