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美国出口管制

随着中美贸易摩擦的加剧，美国对中国企业的技术封锁也不断升级，美国更借助出口管制措施打压中国企业。2018年美国商务部向中兴发出禁售令，禁止向中兴出售零部件产品，期限为七年。最后以中兴向美国缴纳巨额罚金暂时平息这一事件。2019年5月16日，美国将华为及其非美国附属68家公司纳入“实体清单”，意图通过技术封锁来遏制中国高科技企业的弯道超车。在这种情况下，中国企业需要了解美国的出口管制体系，并建立自身的合规体系。 

本所在中国企业如何应对美国出口管制、进行企业内部合规管理方面积累了丰富的经验。本文将从法律体系、管制产品、管制措施、惩罚措施等方面介绍美国的出口管制体系，并简要介绍中国企业如何建立内部合规管理体系。 

一、美国出口管制体系
A. 美国出口管制法律体系： 
美国建立了一个由商务部、国防部、能源部、国土安全局、财政部等机构协同办公的出口管制执法体系。我们通常所说的美国出口管制是指美国商务部产业与安全局（BIS）根据EAR（出口管制法规）实施的出口管控。除了商务部，国防部、核能监管委员会、能源部、财政部等机构也根据各自的职权对不同的商品和技术出口进行管控。文本重点讲述美国商务部产业与安全局（BIS）所实施的出口管制。BIS所依据的重点法律法规如下：
1. 基础法律
《国际突发事件经济权利法》（IEEPA）三部法律
《出口管理法》（EAA）
《武器出口管制法》（AECA）
《国际军火交易条例》（ITAR）
2. 条例
《出口管理条例》（EAR）
《伊朗交易与制裁条例》（ITRS) （OFAC）
3 实施细则
《商业管制清单》（CCL）
《商业国家列表》（CCC）
《美国防务目录》（USML）
B. 管控物质：军民两用项目
BIS主要对核、生化、电子设备等军民两用敏感物质和技术进行管制。美国出口管制的主要义务主体是美国原产产品或者技术的出口商，但美国把出口概念的外延扩大化，使得出口管制条例具有域外效力。首先出口不是我们通常意义的出口，还包括再出口以及转卖，其次受管制项目不仅仅是美国境内以及美国境外但原产于美国的所有产品，还包括含有美国成分、利用美国技术或软件生产的产品等等。下面详细说明了BIS管控的物质范围。
根据EAR第734部分第3节，受EAR约束的项目具体包括以下5个类别：
（1） 位于美国境内（包括美国对外贸易区内以及美国境内中转）的所有产品；
（2） 位于美国境外但原产于美国的所有产品；
（3） 非美国原产但含有“美国成分”（包括成品、软件、技术）且达一定比例（根据产品性质及类别，分别有0％、10％、25％三条最低标准线）的“外国产品”；
（4） 利用美国技术或软件生产的特定产品；
（5） 由美国境外工厂生产，但该工厂或工厂的主要部件源自美国技术或软件。
以上（3）中的含有“美国成分”的外国产品的受EAR约束的范围根据De Minimis U.S. Content（美国成本最低限度）进一步明确：
（1）占比小于25％标准：一般情境下，当境外制造商品的美国原产项目价值占比小于25％标准时，该项目不受制于EAR。
（2）占比小于0％/10％标准：部分信息安全、IC芯片、燃气涡轮发动机相关设备、软件和技术的再出口受到更严格的限制，面临美国原产项目价值占比小于0％/10％才不受制于EAR的要求。原产美国、未与外国项目“捆绑”的软件一定受制于EAR；包含信息安全加密技术内容的外国产品一定受制于EAR。
C. 确定产品是否纳入EAR管控：
1、确定商品控制清单的ECCN出口分类号码
如果是EAR99，则表明没有ECCN编码，但并不代表完全不受控，在某些具体情况下，仍然需要申请许可。美国政府规定，任何供应商和原厂都有义务提供产品的ECCN编码。ECCN编码为五位数基码（如：5D992）：
第一位：数字，是商品控制类别序号，共计十类，如3电子/4计算机/5电信和信息安全/6激光和感应器/7导航和航天；
第二位：字母，标记A为设备、组件、零件，B为检测设备，C为材料，D为软件，E为技术；
第三位：数字，具体说明控制理由，0为国家安全（军品两用控制），1为导弹技术，2为核不扩散，3为生化武器，9为反恐、犯罪控制、地区安全、短缺、联合国制裁等；
第四位：数字，加强说明控制理由，往往为第三位的追加理由，比如3A001，表示电子类涉及国家安全的受控零件，而3A292表示电子类涉及核不扩散和反恐的受控零件；
第五位：数字，是同类产品的序号，以示区别。
2、确定ECCN编码是否属于出口控制产品
针对不同国家类别，ECCN编码有具体的出口控制规定。D1为国家安全、D2为核技术、D3为生化武器、D4为导弹技术，中国属于D1/3/4类受控国家。
产品和技术受控类型分为，生化武器CB1/2/3，核不扩散NP1、国家安全NS1/2、导弹技术MT1、地区稳定RS1/2、犯罪控制CC1/3。不受限制的为CB3、NP2、传统火药FC1、犯罪控制CC2、反恐类AT1/2。如果ECCN不属于受控制的国家类别，则为NLR，不需要申请出口许可。
3、如果确实属于受控，则需要申请美国出口许可

EAR通过下图说明了如何判断物项是否受控：

 

 

D. 清单管理：

 

BIS制定了未经核实名单(Unverified List)、被拒绝清单(Denied Persons List) 和实体清单(Entity List)。
1. 未经核实名单
根据美国《出口管制条例》(EAR)的规定，一旦特定实体被列入UVL之中，向该实体出口、再出口或者境内转移（in-country transfer）受到EAR管辖的物项、软件或者技术(“受控美国物项”)时需要额外的尽职调查或许可证要求。
2. 被拒绝清单
不得以任何方式直接或间接参与涉及从美国出口或将从美国出口受EAR约束的任何商品、软件或技术的任何交易或受EAR约束的任何其他活动（包括ECCN物项以及EAR99 物项）等。
3. 实体清单 (Entity List) 
BIS对进入实体清单的企业设置特定的许可证要求，绝大多数为“推定拒绝”（Denial of presumption）。2019年5月16日，美国将华为及其非美国附属68家公司纳入“实体清单”。
E. 出口许可例外：
美国出口的产品即使根据EAR规定需要申请许可，但在某些情况下，可以援引License Exception (许可例外），免除许可申请，例如：
LVS：shipment of limited value货运金额限制，一般以单项金额5000美元为限制。
GBS：shipment to country group B countries，允许向B类国家和地区出口。
CIV：civil end-users，民用。
TSR：technology and software under restriction，限制级的技术和软件。
APP：computers，电脑 。
KMI：key management infrastructure，关键管理设施 。
TMP：temporary imports, exports, reexports，临时进口、出口、再出口。
RPL：governments, international organizations, international inspections under the chemical weapons conventions，政府、国际组织、化武条约国际监察员。
TSU：technology and software – unrestricted，非受限的技术和软件。
AVS：aircraft and vessels，飞机和轮船。
APR：additional permissive reexports，额外允许的再出口。
ENC：encryption commodities and software，加密的商品和软件。
根据上述介绍，我们可以了解到真正纳入EAR管辖并需要许可的物项只占美国出口产品的很小一部分。但如果违反EAR管理措施，将面临严厉的民事处罚和刑事处罚。 
F. 处罚措施：
违反美国出口管制法规可导致企业、个人承担行政处罚和刑事处罚。 
1. 行政处罚：BIS在2016年颁布实施了《行政案件处罚指引》，可采用的行政处罚措施包括警告通知书、罚款（根据案件性质严重与否、情形是否恶劣确定基本罚款金额）、撤回许可证、禁止出口、禁止执业、接受审计等。
2. 刑事处罚：罚款、有期徒刑。 
目前美国与110个国家和地区有引渡条款。美国出口管制法律具有域外管辖效力，行为人违反EAR最高可能被处100万美元罚款，10年监禁。 
二、中国企业如何建立内部合规体系
美国的出口管制措施必然会促进中国企业加快自主技术研发步伐，实现国产化替代美国技术和产品，实现产业升级和突破。但同时，中国企业仍然要加强对美国出口管制的关注，做好内部合规管理。
中国企业要正确地理解美国出口管制法规。美国出口管制的相关法律法规属于美国国内法，商事领域能否强制性地对外国实体适用美国国内法？对此，各国政府均反对美国引用其国内法对其他国家企业实施制裁。但美国在关键技术领域仍具有技术霸权、在国际贸易活动中拥有强势地位，中国企业应从现实的角度来正确地理解和应对。 
美国出口管制法规管辖的不仅包括美国公司和美国公民，还包括美国的外籍永久居民，在美国境内进行商务活动的外国人或公司，以及在美国设立、组建的公司及其海外分支，以上个人或实体在美国境外的商务活动，或者其代表一家非美国公司进行的活动。首先，如果一家中国企业设立美国子公司或在美国开设分公司、代表处或任何形式的分支机构，都将被视为US persons 而直接受制于美国出口管制法规。特别要提醒中国企业注意的是，如果中国企业有美籍人员担任董事长、总经理等重要岗位，那么企业的行为有可能被视为美籍人员的行为。 

如前文所示，除美国商务部之外，还有其他机构实施出口管制，例如财政部、国务院等。中国企业应聘用通晓美国出口管制的法律服务机构对企业的业务、人员、产品结构、交易相对方、交易产品的种类和出口目的地等做全面的分析和筛查，从而建立适合企业实际情况的内部合规体系。 

 

 

 

 

 

 

 

 

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