新《公司法》与《外商投资法》双重视角下中外合资 有限责任公司治理架构的调整(上)


 

一 前言

 

      新《中华人民共和国公司法》(下称“新《公司法》”)即将实施,《中华人民共和国外商投资法》(下称“《外商投资法》”)第四十二条约定的“过渡期”即将届满。考虑到各大中外合资企业的合规和平衡各方股东利益的需求,以最具有代表性的有限责任公司进行法条梳理和分析,具体形成本文如下。

 

二 “三资”时代落幕,过渡期结束

 

      1. 《中华人民共和国外商投资法》第四十二条第二款规定:“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业,在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”

 

      2. 《中华人民共和国外商投资法实施条例》第四十四条规定:“外商投资法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业(以下称现有外商投资企业),在外商投资法施行后5年内,可以依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等,并依法办理变更登记,也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。

 

      3. 《外商投资法》第三十一条规定:外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

 

      自2025年1月1日起,对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业,市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项,并将相关情形予以公示。”

 

      根据上述规定,在《外商投资法》施行前依照“三资企业法”设立的外商投资企业应当依法调整组织形式、组织机构及修订《公司章程》并办理变更登记。鉴于2023年12月29日,第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国公司法》,将自2024年7月1日起施行。我们建议:针对外商投资企业,应在2024年度根据《外商投资法》和新《公司法》的规定对公司章程和相应组织机构、组织形式、注册资本金及公司治理相关文件进行统一且整体性的调整。

 

三基于《外商投资法》需要作出的变更

 

(一)增加股东会,股东会为权力机构

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

新《中华人民共和国公司法》

《外商投资法》

第三十条规定:“董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。”

第五十八条规定:“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”

第五十九条股东会行使下列职权:(一)选举和更换董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(二)审议批准董事会的报告;(三)审议批准监事会的报告;(四)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(五)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(六)对发行公司债券作出决议;(七)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;(八)修改公司章程;(九)公司章程规定的其他职权。股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。”

第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”

 

 

     《外商投资法》取消了原《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十条规定的“董事会是合营企业的最高权力机构”的规定。根据《外商投资法》第三十一条的规定,组织形式、组织机构及其活动准则应相应调整。而不管是有限公司还是股份公司都对股东会进行了专门的规定,因此合资公司应设立股东会。

 

      另外,新《公司法》第五十八条和五十九条又分别列明了股东会是公司的权力机构,且明确对应职权。

 

      针对此项事宜,我们建议:公司可以依据现有的公司章程和届时有效的公司法的规定,依法作出决议、调整组织机构、成立股东会并对《公司章程》进行修订。对于新《公司法》规定的股东会职权,建议直接于《公司章程》中落实,并可依据实际业务情况进行增补。

 

(二)董事会调整

 

1.董事会职权

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法》

新《中华人民共和国公司法》

第六条规定:“合营企业设董事会,其人数组成由合营各方协商,在合同、章程中确定,并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题:企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业,以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”

第六十七条规定:“有限责任公司设董事会,本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(五)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(六)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;(七)决定公司内部管理机构的设置;(八)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(九)制定公司的基本管理制度;(十)公司章程规定或者股东会授予的其他职权。公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。”

 

 

      针对此项事宜,我们建议:公司应依据现有的《公司章程》和届时有效的公司法相关规定,依法作出决议、调整董事会的职权、建议直接按照新《公司法》的规定同步落实,并可以根据业务需要在不违反新《公司法》规定的前提下,于《公司章程》中进行特别约定。

 

2. 董事会人数及职工董事

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

新《中华人民共和国公司法》

第三十一条规定:“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年,经合营各方继续委派可以连任。”

新《公司法》第六十八条规定:有限责任公司董事会成员为三人以上,其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司,除依法设监事会并有公司职工代表的外,其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

第七十五条规定:“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,可以不设董事会,设一名董事,行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。”

 

 

      针对此项事宜,我们建议:首先,关于董事会成员构成,符合上述规定的,应在董事会中增加职工董事;其次,就相关组织机构的调整,公司应对《公司章程》应进行修订并同步进行变更登记;关于董事会人员问题,如符合规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,可以不设董事会,设一名董事,关于规模较小的界定还需进一步待登记机关和配套法规予以明确。

 

3. 董事的任期

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

新《中华人民共和国公司法》

第三十一条规定:“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。董事的任期为4年,经合营各方继续委派可以连任。”

第七十条规定:“董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。”

 

      针对此项事宜,我们建议:建议于《公司章程》中修改董事任期,由之前的四年修改为三年,如董事按照修订后的《公司章程》的规定任期届满的,公司应依据现有的公司章程和届时有效的公司法的规定,依法作出决议进行换届,可以连选连任。

 

4. 董事会决议程序及决议票数

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

新《中华人民共和国公司法》

第三十二条规定:“董事会会议每年至少召开1次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议,可以由董事长召开董事会临时会议。

董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的,可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。”

第七十二条规定:“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由过半数的董事共同推举一名董事召集和主持。”

第三十三条规定:“下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:(一)合营企业章程的修改;(二)合营企业的中止、解散;(三)合营企业注册资本的增加、减少;(四)合营企业的合并、分立。其他事项,可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

第七十三条规定:“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,应当经全体董事的过半数通过。”

 

       针对此两项事宜,我们建议:后续执行中,原“三资企业法”规定的特别决事项自然调整为股东会特别决事项,董事会召集程序和参与人数也相应调整,如对表决程序存在特殊约定的,各企业可以根据实际情况于《公司章程》中进行约定,但不得违反新《公司法》的规定。

 

(三)法定代表人不再强制为董事长,可以为总经理或执行事务的董事担任

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

新《中华人民共和国公司法》

第三十四条规定:“董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时,应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。”

第十条规定:“公司的法定代表人按照公司章程的规定,由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。”

 

 

      针对此项事宜,我们建议:公司如有需要的,可以依据现有的公司章程和届时有效的公司法的规定,依法作出决议、调整组织机构、并对《公司章程》进行修订并同步进行变更登记。

 

(四)总经理和副总经理的产生

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

新《中华人民共和国公司法》

第三十五条规定:“合营企业设经营管理机构,负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人,副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。”

第七十四条规定:“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。”

 

      针对此项事宜,我们建议:公司应依法调整总经理和副总经理的任免相应程序,并同步调整《公司章程》的约定。有需要的,可以保留总经理职位,基于规模和业务等原因,也可以取消相应职位,新《公司法》不再做强制要求。

 

(五)公司利润分配、税务、清算与解散

 

《中华人民共和国中外合资经营企业法》

新《中华人民共和国公司法》

第八条规定:“合营企业获得的毛利润,按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后,扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”

第二百一十条规定:“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。”

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

新《中华人民共和国公司法》

第七十六条规定:“合营企业按照《中华人民共和国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下:(一)提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金,提取比例由董事会确定;(二)储备基金除用于垫补合营企业亏损外,经审批机构批准也可以用于本企业增加资本,扩大生产;(三)按照本条第(一)项规定提取三项基金后的可分配利润,董事会确定分配的,应当按合营各方的出资比例进行分配。”

第二百二十九条规定:“公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(二)股东会决议解散;(三)因公司合并或者分立需要解散;(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(五)人民法院依照本法第二百三十一条的规定予以解散。公司出现前款规定的解散事由,应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示。”

第九十条规定:“合营企业在下列情况下解散:(一)合营期限届满;(二)企业发生严重亏损,无力继续经营;(三)合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务,致使企业无法继续经营;(四)因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失,无法继续经营;(五)合营企业未达到其经营目的,同时又无发展前途;(六)合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。前款第(二)、(四)、(五)、(六)项情况发生的,由董事会提出解散申请书,报审批机构批准;第(三)项情况发生的,由履行合同的一方提出申请,报审批机构批准。

在本条第一款第(三)项情况下,不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务一方,应当对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。”

第二百三十二条规定:“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算。董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。”

 

 

      针对以上几个事宜,我们建议:该部分由于之前《中外合资经营企业法》及其实施条例中存在着特别规定,为落实相应规定,原有的《公司章程》中可能仍保留着相应的约定,然而实际上过渡期仅适用于原企业组织形式、组织机构及其活动准则该类事项,而关于利润分配、税务处理及公司解散和清算实际上应按照现行《公司法》的规定予以执行。那么,针对《公司章程》中残留的已不适用的相关约定,建议一并进行调整。

 

四 总结

 

      上述对《中华人民共和国中外合资经营企业法》和新《公司法》等相关法规的比较分析基本已涵盖我们认为最关键的需要作出的变更事项。具体调整中还涉及其他相关细节,未在本文中全部予以列明,留待具体实务操作中处理。

 

      基于上述分析,我们实际上已完成了与《外商投资法》交叉部分的新《公司法》规定项下对应治理架构、相关文件调整的梳理。在此基础上,我们将就上述分析中未提到的新旧《公司法》衔接下其他的需作出的变更事项进行分析,具体请等待本公众号的后续文章。